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谢霆锋:张柏芝想我爱我网友:不愧是最佳男主

独立董事制度自2001年被引进我国以来,就备受争议。我国独立董事制度面临最大的问题是缺乏独立性,如何确保独立董事的独立性是学界一直讨论的话题。独立董事提名是确保独立董事制度独立性的第一步,只有在提名环节做到独立,才能使独立董事选任得以独立,进而达到履行职责的独立。独立董事;独立性;提名委员会独立董事(p)起源于美国,旨在解决公司股权分散的情况下的“内部人控制”问题。其在美国公司治理中取得的成果,引起了其他国家的竞相效仿。我国证券监督管理委员会于2001年发布的《关于在上市公司设立独立董事的指导意见》(以下简称《指导意见》)标志着独立董事制度正式被引进我国。我国设立独立董事制度的初衷除了满足公司境外上市的需要外,更重要的是抑制我国大部分上市公司的一股独大,董事会、监事会失灵,中小股东利益严重受到侵害的状况。我国《指导意见》第一条第二款规定:“独立董事……尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。”可以看出,我国政府引进独立董事制度的目的侧重于对中小股东的保护。正如刘纪鹏所说:“独立董事制度的目的是制约经理人,以便更好地保护股民,但引进中国后性质发生了改变,皆因中国的上市公司一股独大,独立董事的作用应体现在制约大股东上,以此来保护中小股民。”然而独立董事制度在我国却沦为“花瓶董事”、“人情董事”,要发挥独立董事制度的作用,关键在于确保独立董事制度的独立性。独立董事的提名是确保独立董事真正独立的第一步。一、我国独立董事提名现状(一)独立董事提名来源广度不够独立董事提名过程中,优质的独立董事候选人对提名的进行至关重要。在独立董事来源上,我国的独立董事主要是由学者、退休官员、企业家和专业人才四类组成。据有关数据统计,我国有近40%的独立董事来自高校,是某方面的专家或者教授。来自会计师事务所和律师事务所等中介机构的独立董事仅占独立董事总数的17%,多于10%的独立董事曾经在政府机关工作,有专业背景的独立董事比例仅12%。而且被提名的独立董事大多是公司控股股东或者高级管理人员的熟人,根据申富平、韩巧艳等2007年对河北省独立董事现状所做的调查显示,75%的独立董事是通过熟人引荐而担任独立董事的,16%是通过其他渠道担任的,通过独立董事人才库搜索的比例仅为6%。(二)大股东操作独立董事提名权《指导意见》是我国关于独立董事制度规定中的核心。根据其规定,上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定。看似合理地制衡了三者权力。在现实中,独立董事也多是由上市公司董事会提名。然而,由于我国特殊的上市公司环境,独立董事的提名权却被大股东掌握,独立董事选任制度难以真正独立。笔者将在下文一一进行论述。1、董事会的提名权上市公司董事会享有包括独立董事在内的所有董事的提名权。在2012年上海证券交易所公布的24家上市公司独立董事提名人声明中,董事会提名独立董事的有18家。这一结果似乎证明了独立董事的提名与大股东无关,但是实际却恰恰相反。我国的上市公司股权分布不合理,一股独大的问题严重,董事会本身的独立性不够,成为大股东的传声筒。我国独立董事多是由现任董事会或者原任董事会进行推荐,再到股东大会由股东进行投票表决。我国中小股东在股东大会的表决权有限,造成了股东大会的表决也就是走一下合法程序而已,最后按照大股东的意愿安排自己的熟人进入董事会或者独立董事为了给支持自己的大股东面子而选择沉默。2、监事会的提名权在我国,自《指导意见》规定监事会对独立董事享有提名权后,学界对此的争议就没有停止过。大多数学者对此持反对意见,反对者的理由总结起来主要有以下四点。第一,从国际经验来讲,只有德国的公司监事会享有独立董事的提名权,由于我国和德国的公司治理模式以及监事会职能定位不同,我国的监事会实际上相当于德国的董事会。监事会在我国的公司治理中是一个行使公司监督职能的必要常设的内部机构,由股东代表和职工代表组成。由行使监督职能的监事会来提名有监督职能的独立董事,难免有多余之嫌。第二,根据公司治理“二元模式”的目的是为了使公司监督机关和决策机关分开,让监事会行使独立董事的提名权不免与这一目的冲突。第三,在《公司法》中找不到监事会行使独立董事提名权的法理依据,《指导意见》赋予监事会独立董事的提名权,在法理上,与《公司法》冲突。第四,我国监事会实际上受制于大股东,自身的独立性不足,实际上还是把独立董事的提名权让与大股东。3、持股1%股东的提名权在我国,单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东享有独立董事的提名权,这一规定的初衷是赋予中小股东对独立董事的提名权。然而,事与愿违,根据2005年深圳证券交易所对867家上市公司所做的独立董事制度执行效果做的调查,仅有7家公司的中小股东参与了对独立董事的推荐。造成这一结果的原因是多方面的,制度层面的原因是这一规定并没有规定持股的上限。实践层面的原因是我国中小股东“搭便车”心里严重。另外,中小股东行使该权利的成本较大,形式不方便,使得这一原本为中小股东权利设计的制度,为大股东控制,无法发挥当初设想的作用。二、独立董事提名权的境外借鉴在现实中,美国的独立董事都是由董事会下设的提名委员会来提名。提名委员会设立的目的就是为了防止独立董事由大股东或者管理层来提名,如果由他们提名,那么独立董事必然会是他们的熟人。而提名委员会的成员大多数都是独立董事或者全部是独立董事,提名委员会的主席通常由独立董事担任。提名委员会不仅负责独立董事的提名,还负责大多执行董事、独立董事和高级管理人员的提名。这就意味着除了提名委员会,公司的股东也好,高级管理人员、董事会也好,都无法干预独立董事的提名。在英国公司中,也是由提名委员会执行寻找新董事的任务。但是,提名委员会的出现并没有完全代替由董事会主席或者所起到的作用。事实上,这些人在寻找和挑选独立董事候选人上继续起着重要的作用。在一家和董事会主席不是一个人的上市公司中,在整个过程中很有发言权。此外,英国,有专门的负责遴选和推选工作的中介组织“促进非执行董事选举委员会”(P,P-)。投资基金管理公司1998年发表的《公司治理声明》认为,提名委员会至少应由3名董事组成,并且大多数应该是独立的非执行董事。法国维也纳报告要求设立审计、薪酬、提名委员会中由独立董事占多数。澳大利亚经理协会也要求专门委员会均由非执行董事组成,执行董事不得染指。在设立方式上,世界上大多数国家很有有通过立法正式强制公司设立专门委员会的,而是通过非正式立法文件建议各公司设立。三、我国独立董事提名问题的完善(一)扩大独立董事来源针对我国独立董事来源不够广泛的问题,笔者建议我国应该建立独立董事数据库。目前浙江上市公司协会已经建立独立董事数据库,但是很多地区还没有建立独立董事数据库,而且也没有全国性的独立董事数据库。独立董事数据库应该由独立董事自律组织建立,由社会人士自愿报名参加,通过资格考试,将其名单列入数据库。数据库建成后,上市公司应该在独立董事数据库中寻找合适的候选人。在目前没有独立董事数据库的情况下,上市公司应该通过公开向社会选聘的方式来寻找满足条件的独立董事候选人,而不能只是依靠大股东和董事会的推荐来提名独立董事。(二)发挥提名委会的作用对于独立董事的提名权如何完善?在我国学界有三种观点:一种是应当排除大股东对独立董事的提名权。一种是不应该排除大股东对独立董事的提名权,因为独立董事如果不是由股东提名,股权决定控制权的定律会被颠覆。一种是大股东享有对独立董事的提名权,但是在选举环节要回避。笔者以为,应该在排除大股东和其控制的董事会、监事会提名权的基础上,充分发挥提名委员会的作用,由提名委员会统一提名上市公司的独立董事。在这里要解决的是上市公司首次独立董事提名的问题,笔者建议由首次股东大会按人头投票决定独立董事的候选人。另外,还要对我国现有的提名委员会进行改进。1、明确提名委员会的目的提名委员会是上市公司董事会的一个下属专门委员会,主要负责提名包括独立董事在内的新的董事,同时也负责评估现任董事、经理等高级管理人员的工作,并决定着现有董事和高级管理人员的留任。提名委员会行使提名权的目的是防止上市公司的大股东或者实际控制人在董事会中安插自己的亲信,客观独立地向公司提名和推荐独立董事。2、改进提名委员会的组成根据《指导意见》的规定,我国的上市公司可以设立提名委员会,并且要求独立董事在提名委员会的比例不得少于二分之一,其中主任委员应该由独立董事担任。虽然对提名委员会的设立要求属于任意要求,但是在实践中大多数上市公司为了满足上市的需要,也都设立了提名委员会。但是要使提名委员会最大程度的发挥作用,要对现有的提名委员会加以改进。第一,在提名委员会的设立方式方面,应该由现在的任意设立改为强制设立。第二,在提名委员会的组成方面,独立董事应该占到三分之二或者全部的比例。第三,提名委员会委员的产生方式,我国《公司法》、《指导意见》等对提名委员会委员的产生均无具体规定。由于提名委员会是董事会下设的机构,所以现实中提名委员会委员的产生主要是由独立董事、一般董事或者董事长提名,由董事会选举产生。这样一来,提名委员会便会间接地沦为控股股东的附庸。提名委员会的成员应该由独立董事提名和选举,避开董事会其他人员的干预。第四,为了使提名委员会完全摆脱董事会的干扰,应该使提名委员会直接对股东大会负责。参考文献[1]p://..//1345,20121008253605789.,最后访问时间2012年10月09日.[2]高峰.谁在沦为上市公司的“花瓶”[].检察风云,2012(17):56.[3]申富平,韩巧艳,赵红梅.上市公司独立董事选择和退出机制――以河北上市公司为例[].经济与管理,2007(5):87.[4]p://...//pp/p/_.?=独立董事提名人,最后访问时间2012年12月30日.[5]邱永红.我国上市公司独立董事制度的现存问题与法律对策研究[].月旦民商法杂志,2007(1):23.[6]赵立新,汤欣,邓舸.走出困境―独立董事的角色定位、职责与责任[].北京:法律出版社,2010:269.[7](加拿大)布莱恩・・柴芬斯.公司法:理论、结构和运作[].林伟华,译.北京:法律出版社,2001:656,657.[8]徐明.上市公司独立董事制度理论和实证研究[].北京:北京大学出版社,2007:356.[9].p[].p,2001.

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